Contratación Pública

revisión de la tarifa aplicable al servicio de transporte individualizado mediante bicicletas en régimen de alquiler: Anuncio

En cumplimiento de lo establecido en el artículo 12 bis de la Ley 3/211 de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, se publica en el perfil del contratante del Ayuntamiento de Zaragoza el presente anuncio:

El Gobierno de Zaragoza, en sesión de fecha 12 de junio de 2012, adoptó el siguiente acuerdo:

ANTECEDENTES DE HECHO

1. CLEAR CHANNEL ESPAÑA, S.L.U., solicita en escrito de fecha 26 de marzo de 2012, la modificación de las tarifas a cargo del usuario del sistema individualizado de transporte mediante bicicletas en régimen de alquiler (de nombre común Bizi); y ello por los dos motivos siguientes:
   • Por aplicación del incremento del IPC desde la última subida de la tarifa.
   • Como compensación a una serie de mejoras en el servicio, relativas a:
     • La cobertura del seguro.
     • El sistema informático.
     • El plan de movilidad
     • El plan de mejora de atención a usuarios.
   Como consecuencia de todo ello, solicita la fijación de la tarifa de usuario en la cantidad de 28,81 euros más IVA, 34,00 euros IVA incluido.
2. Obra en el expediente informe emitido por la Jefatura del Departamento de Servicios Públicos, a cuyo contenido cabe remitirse.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. La cuestión planteada incorpora una doble vertiente.

   En primer lugar, se propone la aplicación de lo establecido en la condición 10ª del Pliego de prescripciones técnicas particulares del "contrato de instalación, gestión y establecimiento de un sistema de transporte individualizado mediante bicicletas en régimen de alquiler, así como de instalación y explotación de soportes publicitarios de interés general y marquesinas en el término municipal de Zaragoza", del que es adjudicataria CLEAR CHANNEL ESPAÑA, SLU.

   La mencionada cláusula dispone:

   Las tarifas establecidas, para los dos primeros años de contrato y salvo lo indicado para el periodo de lanzamiento del sistema, serán las siguientes:

   ABONOS	IMPORTE	PRIMEROS 30 MINUTOS	PRIMERA HORA	SEGUNDA HORA
   Anual	20 euros	Gratis	0,50 euros	1,00 euros
   Temporal	5 euros	Gratis	1,00 euros	2,00 euros

   (...)

   Este sistema de tarifas será vinculante durante los dos primeros años de vigencia del contrato. Transcurridos estos dos años, podrán ser objeto de revisión, siempre que se convenga de mutuo acuerdo entre el contratista y el Excmo. Ayuntamiento de Zaragoza, estableciéndose a partir de ese momento una revisión automática de acuerdo con el incremento del Indice de Precios al Consumo del ejercicio anterior.

   En aplicación de tal disposición, una veza transcurridos los dos primeros años del contrato, y mediando acuerdo de las partes, por acuerdo del gobierno de Zaragoza de fecha 18 de junio de 2010 se revisaron las tarifas correspondientes al abono anual, quedando el cuadro tarifario del siguiente modo:

   ABONOS	IMPORTE	PRIMEROS 30 MINUTOS	PRIMERA HORA	SEGUNDA HORA
   Anual	25 euros	Gratis	0,50 euros	1,00 euros
   Temporal	5 euros	Gratis	1,00 euros	2,00 euros?

   En consecuencia, por aplicación de lo dispuesto en la mencionada cláusula 10ª, procede a continuación la revisión anual según la variación del IPC. Consta en el expediente la variación de un 3% en el año 2010 y del 2,4 % en el año 2011, es decir, un acumulado del 5,4 % que, aplicado sobre la tarifa vigente supone un precio del abono anual de 22,33 euros sin IVA, 26,35 euros con IVA.

2. Por otra parte, se plantean unas mejoras en el servicio, para cuya compensación se contempla un incremento de las tarifas.

   Para la adecuada resolución de esta cuestión ha de definirse previamente el régimen jurídico aplicable.

   Al respecto, la cláusula 4 del PCAP establece que el contrato se regirá por los Pliegos y, en lo no previsto en ellos, por el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP), y su Reglamento, aprobado por Real Decreto 1098/2001.

   Previsión conforme por lo demás con la Disposición Transitoria 1ª.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, según la cual los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior.

   En consecuencia, y por lo que a la concreta cuestión objeto del presente se refiere, ha de estarse a las disposiciones siguientes:

   • PCAP:

     La cláusula 15.3 establece:

     Una vez perfeccionado el contrato, la Sociedad o el Ayuntamiento de Zaragoza, según corresponda sólo podrá introducir modificaciones en el contrato por razones de interés público, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente. El plan económico-financiero de la explotación deberá recoger en todo caso, mediante los oportunos ajustes, los efectos derivados del incremento o disminución de los costes.

     En el caso de incremento del número de bicicletas o de estaciones, el equilibrio financiero del contrato habrá de obtenerse mediante la instalación de los soportes publicitarios adicionales que sean necesarios para su financiación, justificándose por parte de los licitadores el coste anual y el ratio de soportes y tipología de los mismos que se requieren para instalar una unidad de estación estándar con 12 bicicletas en los supuestos de ampliación en los años cuarto, séptimo y décimo del contrato, teniendo en cuenta las correspondientes amortizaciones. El Ayuntamiento se reserva la posibilidad de reequilibrar el contrato mediante el incremento de las tarifas a los usuarios, el abono del coste de las instalaciones incrementadas y/o modificación del plazo del contrato.

     Las modificaciones del contrato que sean objeto de aprobación por el órgano de contratación habrán de formalizarse en la forma establecida en el artículo 54 del TRLCAP. Esta formalización será requisito previo para la ejecución de la modificación, debiendo reajustarse de forma previa el importe de la garantía definitiva.

   • PPT:

     La cláusula 7 afirma:

     En el caso de que el grado de demanda de uso del sistema así lo exija, el Excmo. Ayuntamiento de Zaragoza y el contratista podrán, de mutuo acuerdo, convenir un incremento posterior del número de bicicletas en servicio y/o un incremento o modificación de las estaciones inicialmente previstas, En el caso de incremento del número de bicicletas o de estaciones, el equilibrio financiero del contrato habrá de obtenerse mediante la instalación de los soportes publicitarios adiciones que sean necesarios para su financiación, justificándose por parte de los licitadores el coste anual y el ratio de soportes y tipología de los mismos que se requieren para instalar una unidad de estación estándar con 12 bicicletas en los supuestos de ampliación en los años cuarto, séptimo y décimo del contrato, teniendo en cuenta las correspondientes amortizaciones. El Ayuntamiento se reserva la posibilidad de reequilibrar el contrato mediante el incremento de las tarifas a los usuarios, el abono del coste de las instalaciones incrementadas y/o modificación del plazo del contrato.

   • TRLCAP:

     Art. 59: Prerrogativas de la Administración.

     1. Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta.

        Los acuerdos correspondientes pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos.

        En el correspondiente expediente se dará audiencia al contratista.

     2. En la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales, los acuerdos a que se refiere el apartado anterior deberán ser adoptados previo informe del Servicio Jurídico correspondiente, salvo en los casos previstos en los artículos 41 y 96.
     3. No obstante lo anterior, será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de:
        • Interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista.
        • Modificaciones del contrato, cuando la cuantía de las mismas, aislada o conjuntamente, sea superior a un 20 por 100 del precio primitivo del contrato y éste sea igual o superior a 1.000.000.000 de pesetas (6.010.121,04 euros).

        Art. 101:. Modificaciones de los contratos.

        1. Una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente.
        2. Las modificaciones del contrato deberán formalizarse conforme a lo dispuesto en el artículo 54.
        3. En las modificaciones de los contratos, aunque fueran sucesivas, que impliquen aislada o conjuntamente alteraciones en cuantía igual o superior al 10 por 100 del precio primitivo del contrato, siempre que éste sea igual o superior a 1.000.000.000 de pesetas (6.010.121,04 euros) con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, será preceptivo, además del informe a que se refiere el apartado 2 del artículo 59 y de la fiscalización previa en los términos del apartado 2, párrafo g), del artículo 11, el informe de contenido presupuestario de la Dirección General de Presupuestos del Ministerio de Hacienda. A tal efecto, los órganos de contratación remitirán el expediente correspondiente a la modificación propuesta, al que se incorporarán los siguientes documentos:
           • Una memoria explicativa suscrita por el director facultativo de la obra que justifique la desviación producida que motiva la modificación, con expresión de las circunstancias no previstas en la aprobación del pliego de prescripciones técnicas y, en su caso, en el proyecto correspondiente, documento que será expedido, en los contratos distintos a los de obras, por el servicio encargado de la dirección y ejecución de las prestaciones contratadas.
           • Justificación de la improcedencia de la convocatoria de una nueva licitación por las unidades o prestaciones constitutivas de la modificación.
           • En los contratos de obras, informe de la Oficina de Supervisión de Proyectos sobre la adecuación de la modificación propuesta.

             La Dirección General de Presupuestos emitirá su informe en el plazo de quince días hábiles.

             Lo establecido en este apartado será también de aplicación en las modificaciones consistentes en la sustitución de unidades objeto del contrato por unidades nuevas en contratos cuyo importe de adjudicación sea igual o superior a 1.000.000.000 de pesetas (6.010.121,04 euros) y las modificaciones afecten al 30 por 100 o más del precio primitivo del contrato, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, independientemente de las repercusiones presupuestarias a que dieran lugar las modificaciones.

3. Sobre las bases normativas expuestas cabe elaborar el régimen jurídico aplicable a la cuestión planteada.

   Con voluntad de síntesis, se pueden señalar los siguientes principios básicos:

   • La Administración tiene la prerrogativa de introducir modificaciones en los contratos administrativos.
   • El ejercicio de dicha potestad exige como presupuesto imprescindible la concurrencia de necesidades nuevas o causas imprevistas, respecto de la situación contemplada en la elaboración de las bases originarias del contrato.
   • Es también condición sine qua non la existencia de razones de interés público que aconsejen la modificación.
   • Ambas cuestiones deberán quedar debidamente justificadas en el expediente tramitado.
   • Desde el punto de vista procedimental, debe darse audiencia al contratista.

   Además, en caso de que la modificación tenga un importe superior al 20% del precio originario del contrato, y éste sea igual o superior a 6.010.121,04 euros, es preceptivo el dictamen del órgano consultivo (en la actualidad el Consejo Consultivo de Aragón).

   Con carácter general, se ha de señalar el criterio restrictivo con el que debe interpretarse y aplicarse la potestad de modificación (potestas variandi), según la jurisprudencia del Tribunal Supremo y, especialmente, la doctrina del Consejo de Estado.

   Así, el Dictamen 79, de 1 de abril de 1993, referido a la normativa anterior pero cuyo contenido es plenamente aplicable al caso, afirma:

   El sometimiento a cauces estrictos del "ius variandi" de la Administración tiene su razón de ser precisamente en la salvaguardia del principio de concurrencia y licitación pública que preside la contratación administrativa. El necesario equilibrio entre el cumplimiento del contrato administrativo en sus términos y la admisibilidad de que la Administración pueda variar tales condiciones en determinadas circunstancias y por razones de interés público, llevan a admitir el citado "ius variandi" de la Administración pero con sometimiento a determinados requisitos para evitar, como se dice, la indebida alteración del referido principio de licitación pública. La adjudicación al contratista originario de la ejecución de proyectos modificados comporta de esta manera una excepción a la exigencia de concurrencia pública en la adjudicación de los contratos administrativos, y como tal debe ser interpretada.

   Analizando la cuestión planteada a la luz de la mencionada doctrina, ha de resaltarse:

   Por una parte, en cuanto a la existencia de interés público, hemos de remitirnos al informe del Jefe del Departamento de Servicios Públicos el cual, con cita asimismo de las recomendaciones emanadas de la Comisión Técnica de seguimiento del servicio Bizi, las mejoras que se proponen resultan muy convenientes para la adecuada satisfacción de los objetivos a los que el propio contrato sirve, y responden a necesidades nuevas puestas de manifiesto con ocasión del propio funcionamiento del servicio, dado el alto grado de utilización de éste.

   En definitiva, lo relevante es que existen necesidades nuevas y que la modificación no se debe a defectos en el proyecto inicial, por lo que resulta conforme a la doctrina del Consejo de Estado y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo

   Por otra parte, debe manifestarse que existe un límite fundamental a la potestad de modificación, que se refiere a la imposibilidad de alterar sustancialmente el objeto del contrato de modo que éste se convierta en uno distinto al que fue objeto de concurrencia.

   En este sentido la doctrina y jurisprudencia se han pronunciado de forma abundante y sustancialmente homogénea. Valga como ejemplo el Dictamen del Consejo de Estado 79/1993, de 1 de abril cuando señala:

   la segunda circunstancia que legitima la utilización del "ius variandi" por la Administración, es decir, que las modificaciones "sean consecuencia de necesidades nuevas", no permite ser concebida de una manera tan amplia que permita cualquier variación, incluso cuando entrañe una alteración sustancial del objeto del contrato. En efecto, a través de la prerrogativa de modificación de la Administración no se puede alterar completamente, o en sus elementos esenciales, el contrato originario, pues en tales casos, congruentemente con el principio de licitación pública, debería tramitarse un nuevo expediente de contratación con su correspondiente adjudicación (en concurrencia, si procediera).

   En nuestro caso, es evidente que no hay cambio en el objeto, ya que éste es exactamente el mismo del contrato inicial, sólo que únicamente se introducen algunas mejoras de naturaleza técnica para la más adecuada ejecución de las mismas prestaciones objeto del contrato. La mera lectura de las medidas planteadas lo evidencia de forma palmaria.

   En definitiva, no existe ampliación ni modificación del objeto del contrato, que incluya en él otras prestaciones o actividades que pudieran haber sido objeto de licitación independiente, ni que transformen el contrato en otro de mayor potencia económica que presumiblemente hubiera podido atraer a otros licitadores. Tan sólo se plantea realizar las mismas prestaciones objeto del contrato con introducción de pequeñas mejoras.

   Mejoras que, en muchos casos, podrían acogerse a la cláusula de progreso, según la cual la rigidez de los términos contractuales no puede nunca perjudicar el interés público privando a los usuarios de los servicios del disfrute de las mejoras que el progreso de la técnica pone a disposición.

   Ahora bien, dado que tales mejoras suponen un incremento de los costes a cargo del contratista, deben ser compensados, según la técnica del mantenimiento del equilibrio económico de los contratos.

   Así, el art. 163 de la LCAP establece:

   1. La Administración podrá modificar por razones de interés público las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios.
   2. Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato.

   Y, si bien es cierto que el contrato objeto del presente acuerdo no tiene la calificación de contrato de gestión de servicio público, sino de contrato administrativo especial, a tenor de la cláusula 5 del PCAP, cabe entender aplicable la previsión normativa respecto de la obligación de compensar al contratista por los efectos económicos de la modificación acordada, y la posibilidad de efectuar tal compensación a través del incremento de las tarifas a cargo del usuario. Y ello tanto por la evidente identidad de los supuestos de hecho que facultan el recurso a la analogía (obsérvese que, no obstante la calificación del contrato, existen usuarios que abonan una tarifa, lo que es característico de los servicios públicos), como por el hecho de que la propia cláusula 5 del PCAP introduce la aplicación del reglamento de bienes, actividades, servicios y obras de las entidades locales de Aragón, cuyos arts 277 y 278 , reguladores de la concesión como forma de gestión indirecta de los servicios, contemplan la potestad de modificación de las características del servicio, el deber de mantenimiento del equilibrio económico y la posibilidad de hacerlo mediante revisión de las tarifas.

   Opción que, además, se recoge expresamente en la arriba transcrita cláusula 7 in fine del PPT.

   No existe, por lo tanto, inconveniente en la compensación a través de revisión de la tarifa, la cual, en este caso, ha de sumarse a la revisión ordinaria contemplada en la cláusula 10ª PPT, a la que se ha hecho referencia en el apartado 1.

   Por otra parte, el informe del Jefe del Departamento de Servicios Públicos conforma que las cantidades que se repercuten en la tarifa son adecuadas para la compensación del incremento de costes derivado de las mejoras.

4. De acuerdo con el art. 59.3 b) TRLCAP arriba transcrito, será preceptivo el dictamen del órgano consultivo de la Comunidad autónoma en el caso de modificación del contrato si la cuantía de ésta, aislada o conjuntamente con las otras, es superior a un 20 por 100 del precio primitivo del contrato y éste sea igual o superior a 1.000.000.000 de pesetas (6.010.121,04 euros).

   Según informe del Jefe del Departamento de Servicios Públicos de fecha 1 de febrero de 2011, incorporado al expediente, el importe originario del contrato es de 60.260.982 euros, por lo que excede ampliamente el límite cuantitativo establecido. En cuanto al porcentaje que sobre tal precio supone la modificación, se ha de considerar:

   • Por acuerdo de Gobierno de Zaragoza de 17 de febrero de 2011 se aprobó modificar el contrato mediante la ampliación del mismo, modificación que, según la memoria económica obrante en aquel expediente, ascendía a 5.157.363 euros, lo que suponía un 8,6 % del precio originario. Tal importe ha de ser considerado conjuntamente al de la modificación objeto del presente acuerdo.
   • Según el documento presentado por la contratista, informado favorablemente por el Jefe del Departamento de Servicios Públicos, el importe de las mejoras que se plantea introducir supone en suma conjunta por los once años restantes del contrato, 3.550.436,49 euros, es decir, un 5,89% del precio inicial.
   • La suma de los importes de ambas modificaciones es de 8.707.799,49 euros, equivalente al 15,45% del precio originario. En consecuencia, no resulta preceptivo el dictamen del órgano consultivo.
5. Finalmente, la audiencia al contratista, necesaria tal y como señala el art. 59 del TRLCAP, ha quedado sobradamente cumplida con el documento presentado por éste al expediente en el que consta su conformidad, reseñado en los antecedentes fácticos del presente acuerdo.
6. Es competente para resolver el Gobierno de Zaragoza, como órgano de contratación.

A la vista de todo lo expuesto, se acuerda:

PRIMERO: Aprobar la revisión de la tarifa aplicable al servicio de transporte individualizado mediante bicicletas en régimen de alquiler, gestionado por la mercantil CLEAR CHANNEL ESPAÑA, S.L.U en virtud de contrato ratificado por el Gobierno de Zaragoza por acuerdo de fecha 5 de mayo de 2008. La revisión, de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula 10 del Pliego de prescripciones Técnicas del contrato, resulta de la aplicación de la variación del índice de precios de consumo de los ejercicios 2010 y 2011 transcurridos desde la revisión anterior sobre la tarifa establecida en aquélla. Siendo, en consecuencia, el precio del abono anual resultante de la revisión de 22,33 euros sin IVA, 26,35 euros IVA incluido.

SEGUNDO: Aprobar la modificación del contrato suscrito con la empresa CLEAR CHANNEL ESPAÑA, S.L.U que tiene por objeto la instalación, gestión y mantenimiento de un sistema de transporte individualizado mediante bicicletas en régimen de alquiler, así como para la instalación y explotación de soportes publicitarios de interés general y marquesinas en el término municipal de Zaragoza, ratificado por el Gobierno de Zaragoza mediante acuerdo adoptado con fecha 5 de mayo de 2008, mediante la mejora de las prestaciones objeto del mismo en los términos que a continuación se especifican, a la luz de lo establecido en las cláusulas 15.3 del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares y 7 del Pliego de Prescripciones Técnicas, de conformidad y en aplicación del procedimiento establecido por el artículo 59 del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por R.D.L. 2/2000 de 16 de junio, aplicable al contrato.

TERCERO: Las mejoras que se introducen en las prestaciones del contrato son las siguientes:

• Utilización de una versión más avanzada de hardware.
• Realización de un Plan de movilidad que mejore la gestión del servicio.
• Elaboración de un Plan de mejora de la atención a usuarios.
• Incorporación de coberturas adicionales al seguro que actualmente cubre las contingencias del servicio.

Todo ello en los precisos términos que constan en la propuesta y memoria obrantes en el expediente.

CUARTO: Aprobar la revisión de la tarifa correspondiente al abono anual, a fin de mantener el equilibrio económico del contrato como consecuencia del incremento de costes derivado de las mejoras a que se refieren los dos apartados precedentes, de conformidad con lo establecido en la cláusula 7 del Pliego de Prescripciones Técnicas del contrato, mediante una repercusión de 7,33 euros ( IVA incluido) en tal concepto.

QUINTO: Como resultado de las revisiones a que se refieren los apartados Primero y Cuarto, el cuadro tarifario del servicio de transporte individualizado mediante bicicletas en régimen de alquiler queda del siguiente modo con efectos desde la fecha del presente acuerdo:

ABONOS	IMPORTE	PRIMEROS 30 MINUTOS	PRIMERA HORA	SEGUNDA HORA
Anual	35 euros	Gratis	0,50 euros	1,00 euros
Temporal	5 euros	Gratis	1,00 euros	2,00 euros?

Todas las cantidades son IVA incluido.

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